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A ‘textura aberta’ da linguagem e o conceito jurídico de animal

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“O que há em um nome?
Pois aquilo que chamamos de rosa
Por qualquer outro nome
Exalaria o mesmo doce perfume”.

SHAKESPEARE em “Romeu e Julieta”

Palavras não passam de signos lingüísticos previamente convencionados para designar uma realidade subjacente. Contudo, cada uma delas tem a sua história, e reflete as evoluções culturais sofridas pela sociedade. É por esse motivo que um dos primeiros e necessários passos para a abordagem de qualquer tema é a definição de seu objeto de estudo. No domínio do Direito não é diferente. Nele, os conceitos ganham delineamentos e contornos específicos que muitas vezes desbordam das noções provenientes do senso comum. De fato, a indeterminação lingüística sempre foi tida como um problema em razão da necessidade de univocidade conceitual e pelas conseqüências fáticas que a aplicação das normas legais trazem ao mundo concreto. Afinal, para o Direito, no que consiste uma “empresa”, o que é um “contrato”, ou, ainda, um “nascituro”?

Quando pensamos em animais, normalmente criamos associações mentais imediatas com os “animais-de-estimação”, ou mesmo com os animais ditos “silvestres” ou “selvagens”. O Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa contém várias definições do substantivo animal, dentre as quais destacamos duas que parecem lutar entre si: “[Do latim animale.] S.m. 1. Ser vivo organizado, dotado de sensibilidade e movimento (em oposição às plantas). 2. Qualquer animal que não o homem; animal irracional […]”3. O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa também traz definição similar, endossando a oposição consistente em ser o animal “[…] qualquer animal com exceção do homem”4. Curioso é perceber que o Webster Encyclopedia Unabridged Dictionary of the English Language também inclui entre as suas definições as de que o animal “é todo aquele que não o homem” e “todo mamífero, ao contrário dos peixes, aves, etc.”5. O clássico dicionário espanhol de MARÍA MOLINER, extirpa esse paradoxo ao afirmar categoricamente que o vernáculo se “aplica a ‘reino’ para designar o grupo de seres vivos que podem mover-se por impulso próprio. Em seu sentido mais amplo, qualquer desses seres, inclusive o homem”6.

De qualquer forma, e na linguagem do Direito, quais os seres vivos que poderiam ser abarcados no conceito de animal? Cães e gatos? E os peixes ou insetos? Essas questões podem soar um tanto quanto elementares para qualquer estudante do ensino fundamental, mas conforme tentarei demonstrar, as respostas parecem não ser tão claras para os juristas.

O filósofo JOHN AUSTIN (1790-1859) dividiu a filosofia do direito em duas esferas: a “jurisprudência analítica” e a “jurisprudência normativa”. A primeira delas teria por objeto a descrição do que seja direito de uma forma objetiva, enquanto que a segunda preocupar-se-ia com a análise do que deva ser o direito. Dentro do âmbito da “jurisprudência analítica”, o professor de Oxford H.L.A. HART (1907-1992), utilizando-se do conceito de “textura aberta da linguagem”, que será objeto de sucinta análise a seguir, descreve o direito como um sistema de regras onde algumas delas são insuficientes para a solução direta das controvérsias. Isso ocorre seja pela limitação intrínseca do alcance contido na própria norma, seja porque elas são inconsistentes, ou ainda, porque os conceitos utilizados na norma são vagos. Nessas situações, onde nasce essa lacuna, os juízes, encarregados de aplicar as normas aos casos concretos, deverão utilizar o seu poder discricionário para dirimir as lides a eles apresentadas. No entanto, há casos de simples elucidação (simple cases) e casos de difícil solução, complexos ou insólitos (hard cases), onde as regras, por si só, não conduzem a uma única resposta possível. De acordo com PETER SUBER, isso ocorre porque “os legisladores humanos não podem capturar a complexidade da vida num conjunto de regras […]. Legisladores têm que expressar as regras usando palavras, e palavras possuem significados fixos no seu núcleo e uma ‘textura aberta’ na periferia, inevitavelmente certos cenários da vida vão surgir e se enquadrar dentro da região da textura aberta”7.

O conceito de “textura aberta” (open texture) é fortemente inspirado na filosofia da linguagem de WITTGENSTEIN, tendo sido empregado inicialmente por FRIEDRICH WAISMANN no seu artigo “Verifiability” (1978). Para WAISSMAN, a maior parte de nossos conceitos empíricos não apresenta significados conclusivos, ou seja, não estão delimitados previamente de forma exaustiva. O autor cria alguns exemplos interessantes para ilustrar essa assertiva, mesmo para os casos em que os conceitos parecem, à primeira vista, ser bastante claros. Um deles diz respeito à verificação da seguinte informação: “há um ‘gato’ no quarto ao lado”. Seria suficiente para comprovar a referida informação se, ao abrir a porta, me deparasse com um gato? E se aquele animal, que aparenta ser um gato, tivesse assumido um tamanho gigantesco, ou viesse a demonstrar um comportamento absolutamente diverso do habitualmente esperado dos felinos? Estaria diante de uma nova espécie ou seria aquele ser um gato com propriedades extraordinárias? Traz o autor outro exemplo curioso. Suponha que nos deparássemos com um homem. Um homem que se parece fisicamente com um homem, fala e se comporta como tal, mas que possui somente um palmo de altura. A indagação seria praticamente a mesma: “seria ele um homem?” Para WAISSMAN, portanto, mesmo conceitos universalmente padronizados, apresentam uma “textura aberta”8.

A problemática da discussão acerca da “textura aberta” da linguagem assume particular importância nos supramencionados “hard cases”, onde há uma grande “região cinzenta”9 e nebulosa de incerteza referente ao conteúdo de um dado conceito empírico. Esse problema ocorre tanto no sistema dos precedentes judiciais como das regras legais positivadas. Tal como FREDERICK SHAUER afirmou certa vez, “a mais precisa das regras é potencialmente imprecisa”10.

No âmbito do direito consuetudinário (common law), em especial no direito anglo-saxônico, certas áreas do direito real foram primariamente desenvolvidas por meio dos precedentes judiciais, “caso-a-caso” (case-by-case). A operacionalização do arcabouço jurídico, nesse caso, passa a ser instrumentalizada a partir da observância das decisões judiciais pretéritas (jurisprudência). Como os casos raramente são idênticos uns aos outros, utiliza-se, normalmente, o método de adequação analógica (regra da equidade: casos análogos devem ser tratados de forma análoga).

No direito norte-americano, na seara do direito ambiental, verifica-se uma conjugação entre normas escritas (estatutos, leis, códigos, etc.) e decisões judiciais no que tange à construção do direito, obedecendo a uma lógica similar à nossa (regras gerais positivadas e regras específicas obtidas a partir da análise jurisprudencial). A aplicação de uma determinada regra numa situação real recai, por vezes, no enfrentamento da abrangência, ou mesmo do significado de um termo contido nessa regra. HART traz um exemplo bastante elucidativo a esse respeito. Suponhamos que exista uma norma com o seguinte conteúdo: “É proibida a entrada de veículos no parque”. A aplicação dessa regra dependerá diretamente do alcance que se emprestará ao vocábulo “veículos”. É bastante provável que boa parte das pessoas vá concordar que a regra foi construída para ter como destinatários os meios de transporte motorizados, tais como automóveis, motocicletas e caminhões (chamados de “casos paradigmáticos”). Todavia, o consenso não seria o mesmo caso um juiz fosse confrontado com uma situação envolvendo uma bicicleta, um carrinho de bebê, ou mesmo um skate. Há, portanto, um campo aberto para a discricionariedade judicial nessas hipóteses, pois o legislador, não imprimiu uma decisão clara e prévia a respeito da inclusão ou exclusão desses meios de transporte.

Por mais incrível que nos possa parecer, têm sido comuns os enfrentamentos judiciais acerca do alcance do conceito jurídico de animal. A utilização da palavra “animal(is)”, nas normas positivadas, ou nas decisões judiciais, sofre a mesma disfunção empírica e conceitual daquela enfrentada no exemplo acima11. A subsunção , ou seja, o processo por meio do qual os casos individuais se encaixam dentro de um predicado factual da regra, torna-se muitas vezes complexa e de difícil solução. Conforme se demonstrará, tratando-se de animais, a enorme disparidade conceitual existente pode ser facilmente explicada pela arraigada mentalidade de diferenciação e hierarquização dos seres vivos. Uma breve análise de alguns julgados, muitos deles absolutamente curiosos e inusitados, nos permitirá verificar que a mencionada dificuldade de adequação fática, traduz-se, em verdade, num instrumento consciente de exclusão dos animais da comunidade moral e jurídica.

Em 1856, a Suprema Corte de Minnesota julgou uma demanda12 em que se debateu se um cão encontrava-se no âmbito da palavra “animais”, constante de uma norma que prescrevia que: “todos que matassem dolosamente, ou que causassem lesões a cavalos, bois e outros animais deveriam ser punidos” (§ 39 of ch. 101 of the Rev. Stats.). A Corte sustentou que alvejar um cão com arma de fogo não constituiria ofensa segundo o referido estatuto, já que a intenção da lei ao falar em “animais” seria a de incluir tão-somente “aqueles animais que possuissem valoração econômica, tal como cavalos, vacas e bois13. O termo pode igualmente abrigar mulas, asnos, porcos, ovelhas e alguns outros animais domésticos, mas iríamos muito longe se admitíssemos a inclusão de cães”14. Além disso, a Corte afirmou que mesmo que se admitisse que cães pudessem ser amparados pela norma em tela, a denúncia deveria ser recusada, pois não teria havido prova do dolo dirigido contra o proprietário do animal, não bastando o dolo de dano contra o animal em si.

Em Holcomb v. Van Zylen15, julgado em 1913 pela Suprema Corte de Michigan, levantou-se a questão se um peru seria um animal para os fins do estatuto C.L. 1897, § 5593, que determinava que “se qualquer cão matar ou ajudar a matar, lesionar ou atormentar ovelhas, cabras, porcos, bois ou outros animais […]”. Ao contrário do caso Gideon, relatado anteriormente, o órgão julgador decidiu serem os perus animais16.

A exclusão de determinados animais da esfera de consideração para efeito de aplicação de leis protecionistas pode se dar até mesmo por meio dos próprios estatutos protetivos17. O historiador KEITH THOMAS ressalta, a esse respeito, que “só houve legislação quando esteve presente o interesse econômico. Os sentimentos tão expressos para com os pássaros silvestres, lebres ou insetos permaneceram ignorados, e a legislação do início do século XIX protegia exclusivamente cavalos, bois, cães, aves domésticas e outros animais de criação. Analogamente, a preocupação com o bem-estar dos animais não impediu muitas pessoas de continuar a comer carne. Se o animal era comestível, então somente a crueldade ‘desnecessária’ era proibida. Assim, o final do século XVIII foi rico em contradições das mais visíveis. Alguns animais eram de estimação, outros eram ‘daninhos’. Os críticos da caça não relutavam em pescar. Até os caçadores combinavam o seu gosto pela matança de animais selvagens com uma grande ternura por cães e cavalos. Livretos contra briga de galos eram encadernados com couro de vaca”18. A professora SÔNIA T. FELIPE destaca com propriedade que as leis protetivas normalmente incorrem no que denomina de “especismo eletivo”, ou seja, baseiam o âmbito de proteção por meio da eleição de uma categoria específica de animais em detrimento de todas as demais. O “especimo eletivo”, nesse sentido, se distingue do “especismo elitista”, que é a discriminação mais ampla com base numa hierarquia estabelecida usualmente sob o critério da posse ou não de razão19.

Nessa linha, veja-se o caso da Statutory Construction Act de 28.05.193720, na qual se lê: “Para os efeitos desta lei, são tidos como animais domésticos os equinos, bovinos, suínos e caprinos”21. De fato, com base nesse mesmo estatuto, um gato não foi considerado como sendo um animal doméstico em Commonwealth v. Massini (1963)22. No mesmo ano, em Lock v. Falkenstein23, a Corte Criminal de Oklahoma examinou uma ação que tinha por objeto a briga-de-galos. O título 21, do estatuto O.S.A., § 1682 (1887)24, previa que “qualquer pessoa que, dolosamente, encoraje a briga entre animais a título de aposta, jogo, ou recompensa, ou encoraje qualquer animal a lutar, atacar, morder ou molestar outro animal, pratica contravenção penal”. O julgado aludia expressamente à questão de se saber se um galo seria um animal para efeito de proteção da aludida norma: “O estatuto dá a entender que está a proibir a instigação de lutas entre animais, dado que alguns deles podem atacar, morder, ferir ou molestar outros animais. Então a questão inevitável surge: seria um ‘galo-brigador’ um animal? Embora respeitemos aquelas cortes que vêm sustentando que várias espécies de aves podem estar contidas nessa categoria, e, da mesma forma, concordemos com o fato de que a ciência da biologia sustenta o mesmo; impelidos pelo dever de julgar, levantamos a seguinte indagação: seria um homem de inteligência mediana capaz de considerar um galo um animal? Certamente que não esperaríamos que esse homem interpretasse a lei da mesma forma com que o fazem os magistrados ou os alunos versados em biologia. A nosso juízo, portanto, o estatuto não é claro e, tampouco, certo a esse respeito e pessoas de inteligência ordinária teriam real dificuldade de entender o alcance da proibição em tela”25, 26.

Em 1966 o Congresso norte-americano publicou o Animal Welfare Act – AWA visando incrementar o tratamento e o bem-estar de certos animais. Na sua redação original contemplava “cães, gatos, macacos (e outros primatas), porquinhos da índia, hamsters e coelhos. Quatro anos depois, o Congresso expandiu o alcance do referido diploma legal nos seguintes termos: “O termo ‘animal’ significa qualquer cão, gato, macaco (primatas não-humanos), porquinhos-da-índia, hamsters, coelhos, ou qualquer outro ‘animal de sangue quente’, vivos ou mortos, a serem definidos como tais pelo órgão administrativo competente [Secretaria da Agricultura], destinados ao uso, pesquisa, testes, experimentação científica, à exibição, como animais domésticos, […]”27. Várias exclusões gritantes foram, desde logo, percebidas, tais como os casos de cavalos não utilizados nessas atividades, animais destinados ao abate para consumo, etc. Depois de 1970, após inúmeras críticas da opinião pública, o órgão regulador excluiu do alcance da proteção estatutária “somente” “aves, animais aquáticos e pequenos roedores como ratos e camundongos”. Em 1989, o Animal Legal Defense Fund – ALDF, em conjunto com a Humane Society requisitaram nova intervenção normativa visando o reexame da supramencionada exclusão que, por seu turno, violaria o próprio “Animal Welfare Act”. Todavia, o caso ganhou notoriedade e o lobby da indústria farmacêutica se fez notar rapidamente por meio da intervenção judicial da “NABR – National Association for Biomedical Research”. Em 2002, em infeliz manobra, o Congresso americano aprovou o “Farm Security and Rural Investment Act” que incluiu uma emenda ao “Animal Welfare Act” no sentido de oficialmente excluir do seu âmbito de proteção “(1) aves, ratos do gênero rattus, e camundongos do gênero mus, criados e destinados à pesquisa científica, e; (2) cavalos não utilizados para pesquisa”. Essa emenda ao AWA prejudicou os enlevados esforços para reverter a situação original, e acabou por excluir definitivamente ratos e camundongos do alcance das normas protetivas.

A par da criticável opção ideológica verificada na legislação reformista (“protecionista”, “welfarista”28 ou também comumente denominada “bem-estarista”), que consagra uma opção conservadora no que se refere ao status moral e jurídico dos animais29, mantendo-se alinhada a uma posição de valoração meramente indireta e de animais como propriedade, percebe-se que a construção de uma linha demarcatória, entre espécies que possam se enquadrar dentro da esfera de aplicação das normas protecionistas, seja diretamente pela legislação, seja por meio da construção jurisprudencial, constrói uma odiosa sub-categoria de animais, aqueles que sequer podem ser alcançados pelas referidas normas. Além de coisas, são coisas desprovidas de qualquer proteção.

Na década de 80, mais precisamente em 1981, um empresário planejava premiar os participantes de um jogo com peixinhos dourados (Carassius auratus). Quando informada sobre tal plano, a Massachusetts Society for the Prevention of Cruelty to Animals (MSPCA) entrou com uma ação na qual alegava que a conduta violava o estatuto G.L. c. 272, § 80F segundo o qual “nenhuma pessoa deve oferecer ou doar animais vivos como prêmio em jogos, sorteios ou torneios que envolvam habilidade ou sorte”. Nesse caso, os julgadores entenderam que a norma seria aplicável aos peixes, frisando que a noção de animais era de amplo espectro, devendo abarcar todos os “seres irracionais”30, sem qualquer distinção.

Em 2000, o Trapholt Art Museum, na Dinamarca, abriu uma exposição exibindo dez peixinhos dourados, cada qual nadando no interior de liquidificadores. Como parte da exibição, os espectadores tinham a feliz opção de ligar o aparelho. Diversos animais foram mortos nesse procedimento e, após várias reclamações a polícia, interviu ordenando o desligamento dos eletrodomésticos. Na oportunidade, o curador do museu, PETER MEYER, defendeu o trabalho sob o argumento de que “temos abortos e respiradores onde podemos escolher manter as pessoas vivas ou não. Nos tornamos senhores da decisão de manter ou não a vida de um modo nunca antes visto […]. Esse trabalho exemplifica essa decisão de maneira precisa”31. Apesar dos protestos, a exposição percorreu diversos países, inclusive países da América do Sul e, aparentemente, só enfrentou problemas legais na própria Dinamarca.

No direito pátrio, felizmente, ao menos no que diz respeito à conceituação formal do que venha a ser animal, não enfrentamos as mesmas idiossincrasias acima apresentadas. Mesmo inserido no contexto da ideologia reformista, o tratamento conceitual dispensado tem sido uniforme para abrigar, em tese, todas as espécies de animais. Muito embora tal fato possa aparentemente ser positivo, temos problemas semânticos que caminham na mesma linha de hierarquização e exclusão, similares aos discutidos anteriormente.

O primeiro deles diz respeito à construção jurídica do conceito de “fauna”. Etimologicamente, “fauna é irmã e mulher de Fauno, este, deus protetor dos rebanhos e pastores, demônio dos campos e florestas; criado pelo modelo de flora, o vocábulo fauna passa a ser usado para designar o mundo animal”32, 33. A primeira utilização do termo é tida como tendo sido feita por LINEU (1707-1778), no título Fauna Suecica, datado de 1746, para designar o conjunto de animais de uma determinada região.

Na legislação brasileira, temos sua utilização pela Constituição (arts. 23, VII; 24, VI; e 225, § 1º, VII) bem como pela legislação infraconstitucional (art. 3º, V; e art. 15, § 1º, I, “a”, ambos da L. 6.938/81 – “Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA”). Cabe destacar o art. 1º, da paradoxal L. 5.197/67, mais conhecida como “Lei de Proteção à Fauna”, a qual define a fauna silvestre34 como o conjunto “de animais de quaisquer espécies, em qualquer fase de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro”35. A L. 9.605/98 – “Lei dos Crimes Ambientais” -, em seu art. 29, § 3º, menciona a seguinte definição para fauna silvestre: “são espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias ou quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”. Outros diplomas legais fazem menção à fauna ictiológica (Decreto-lei n.º 221/1967 – “Código de Pesca”), à fauna aquática (L. 11.165/02 – SP), à fauna sinantrópica (Instrução Normativa IBAMA n. 106/2006; e L. 10.309/1987-SP), à fauna doméstica36 (Portaria IBAMA n. 93/1998), entre outras37.

A utilização do vocábulo fauna, para designar um conjunto de animais de uma dada localidade, malgrado seu recebimento pela doutrina e jurisprudência, merece críticas. Corrobora, ainda que sutilmente, uma inadequada separação ideológica entre o reino animal e a humanidade. Fauna é todo aquele conjunto de seres vivos, delimitados geograficamente, ou por características fenotípicas, que não os seres humanos. A meu juízo, melhor teria andado o legislador ao preferir o termo genérico “animais” do que ao artificial e distante “fauna”.

Outro problema, este menos semântico e mais de ordem prática, é relativo à indiscriminada utilização do “princípio da bagatela”, também conhecido por “princípio da insignificância”, em casos envolvendo crimes ambientais. Como é consabido, e tal qual ressaltado por FRANCISCO ASSIS TOLEDO, o Direito Penal possui como uma de suas principais características a fragmentariedade, ou seja, deve ele ser utilizado somente até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não devendo se preocupar com “bagatelas”, e, tampouco, podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas inaptas a lesar esse mesmo bem jurídico. Tal qual assinala FERNANDO CAPEZ, “se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica”38. Apesar de não estar previsto explicitamente na legislação, o princípio da bagatela é decorrência natural do princípio da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal. A insignificância, portanto, ao lado da adequação social, fariam parte, a contrario sensu, do que se tem denominado de tipicidade material. A tipicidade material, por sua vez, conjugada com a tipicidade formal, mera subsunção do fato à norma, resultariam no fato típico, ou na tipicidade em sentido amplo, ou conglobante. Assim sendo, as condutas classificadas como “insignificantes” seriam, em verdade atípicas, operando-se a exclusão da tipicidade em razão da sua baixa lesividade.

Nossos tribunais superiores têm aplicado o “princípio da bagatela” em variadas situações. As mais comuns dizem respeito às hipóteses de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excedem determinado valor segundo o qual a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, tal qual dispõe a L. 9.579/9739. Outros exemplos seriam o furto de objetos de valor insignificante40, ou mesmo a apreensão de drogas em quantidades ínfimas41, sendo essa última hipótese de aplicação mais controversa, principalmente em sede doutrinária.

Fato é que o supramencionado “princípio da insignificância” tem sido aplicado também no campo do direito ambiental, principalmente nos crimes cometidos contra os animais. O Superior Tribunal de Justiça possui dois julgados bastante paradigmáticos a esse respeito. No primeiro deles, o CC nº 20.312-MG, do qual foi relator o Ministro Fernando Gonçalves42, restou assentado que “no caso, o ato dos réus em apanhar quatro minhocuçus não tem relevância jurídica. Incide aqui o princípio da insignificância, porque a conduta dos acusados não tem poder lesivo suficiente para atingir o bem jurídico tutelado pela Lei nº 5.197/67. A pena porventura aplicada seria mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso”43. O segundo caso, o Resp n.º 182.847/RS44, de igual relatoria, enfatiza que o abate de três tatus não possuiria relevância jurídica, pois o agente era miserável e a caça teria ocorrido em razão da garantia de sua própria subsistência.

Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI, três regras devem ser seguidas para a aplicação do “princípio da insignificância”: “1ª) o bem jurídico afetado não pode ser de grande valor para a vítima. […] 2ª) não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante. […] 3ª) não pode envolver crimes contra a administração pública, de modo a afetar a moralidade administrativa”45. Assim é que a aplicação de tal princípio, com a conseqüente exclusão da tipicidade, nos crimes contra os animais, me parece de difícil sustentação, a não ser baseada na equivocada premissa de que o bem jurídico tutelado não fosse a vida ou a integridade psico-corporal do animal.

Da mesma forma, não se está a sustentar que determinados casos, onde há comprovada miserabilidade do agente, como na hipótese da chamada “caça famélica”, devam conduzir à sua necessária condenação do sujeito ativo do delito. Há mecanismos penais previstos na parte geral do Código Penal, como o erro de proibição, e na própria legislação ambiental, tal qual dispõe o art. 37 da L. 9.605/98, que trata do estado de necessidade, que trariam o mesmo resultado prático equivalente. Além disso, as penas previstas na Lei nº 9.605/98 são leves e admitem a transação ou a suspensão do processo (Lei nº 9.099/95, arts. 76 e 89). O reconhecimento do princípio da insignificância deverá, portanto, ser reservado para as hipóteses realmente excepcionais, principalmente se levarmos em conta que a lesão desse tipo traduz um dano direto ao animal e indireto a todo o ecossistema46. O ilustre professor e promotor de justiça Dr. LAERTE FERNANDO LEVAI atenta para essa situação ao descrever com precisão que: “Já nas hipóteses de maus tratos ou abusos cometidos contra animais destinados à tração ou ao transporte, o drama é o mesmo, com uma agravante:sua vedação esbarra em problemas de ordem social relacionados à pobreza. Se porventura o animal se afastar do modelo conceitual ou estético aceito pelo homem, como certos tipos de mamíferos, aves, batráquios, peixes e insetos, então o caminho estará aberto – caso ele seja vítima de uma agressão – para o reconhecimento, pela Justiça, do malfadado princípio da insignificância”47.

O problema ao se utilizar o “princípio da bagatela” de maneira não criteriosa, especialmente no campo dos delitos contra animais, consiste no fato de que, indiretamente, se está legitimando a criação de uma sub-categoria de animais que não se encontra apta a usufruir sequer da esfera de proteção mínima conferida pelas normas ambientais. Como verificado, as normas protetivas conferem pouca ou quase nenhuma real proteção aos animais, principalmente se levarmos em consideração que não lhes retira o caráter de coisa, de propriedade, de objeto de direito. Criar uma classificação ainda inferior para determinadas espécies seria algo extremamente nefasto. Desta feita, volta-se à mesma discussão verificada em sede da jurisprudência analítica norte-americana. A “textura aberta” da linguagem e, no caso, verificada no conceito empírico de “animal (is)”, não pode servir de pretexto para serem criadas antinomias e barreiras artificiais entre o conceito jurídico e o biológico. Essa disparidade deve ser estreitada ao máximo, ou conforme o prisma em que se enxergue a questão, o conceito deve ser ampliado para caminhar conjuntamente com a realidade biológica que lhe está subjacente. Ao assim não proceder, o Direito, seja por meio da atividade legislativa propriamente dita, seja por meio da atividade judicial, dá mostras de que está, mais uma vez, em completo descompasso com o mundo real. O nomen juris que se apõe a algo não pode servir como um escudo impenetrável, “higiênico”, isento do confronto com outras áreas do saber. Parafraseando SHAKESPEARE, repetimos a estrofe do início do presente artigo: “O que há em um nome?/ Pois aquilo que chamamos de rosa/ Por qualquer outro nome/Exalaria o mesmo doce perfume”. O nome, por si só, não tem o condão de modificar a realidade. A lei deve ser um anteprojeto dos fatos, e não sua refém. Se a norma, portanto, seja de que natureza for, prevê uma determinada esfera de proteção aos animais, genericamente considerados, deve-se interpretar, em princípio, que todas as espécies animais merecerão acolhida na sua aplicação.

O fato é que o mundo contemporâneo tende a apelar cada vez mais para a inclusão generalizada dos homens na sociedade e, nesse sentido, no próprio Direito, entendido como sistema dessa mesma sociedade. Todavia, o mecanismo utilizado para tanto se socorre do ambíguo conceito de “humanidade”, que pode ser tomado estrutural e semanticamente sob as mais diversas óticas. Serviu, justamente por isso, em diferentes momentos históricos, para legitimar a funesta “indiferença jurídica” com relação ao próprio homem (gregos e bárbaros, senhores e escravos, fiéis e hereges, nobres e servos, soberanos e súditos, negros e brancos, judeus e arianos, ricos e pobres, etc.). Entretanto, continua, até os dias de hoje, a serviço da exclusão dos animais não-humanos do rol de autênticos sujeitos de direito, conduzindo a uma equivocada polarização e diferenciação entre humanos e não-humanos. O presente trabalho pretendeu demonstrar que também o Direito tem um papel importante na legitimação e perpetuação dessa indiferença e exclusão da vida animal, até mesmo por subterfúgios que, à primeira vista podem passar despercebidos. A linguagem pode ser um desses subterfúgios, servindo a uma ideologia de hierarquização da vida, diferenciando equivocadamente homens de não-homens em setores nos quais não há boas e convincentes razões para fazê-lo e mais, estabelecendo tratamentos díspares no seio de grupos isonômicos. A lei, e o próprio Direito, em última análise, deveria servir de instrumento na diminuição das desigualdades, protegendo os hipossuficientes e não tiranizando-os. Entre o forte e o fraco, teria dito LACORDAIRE ainda no século XIX, a liberdade escraviza e a lei liberta.

Daniel Braga Lourenço – é Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC/RJ, mestre em “Direito, Estado e Cidadania” pela Universidade Gama Filho- UGF/RJ, e pós-graduado em Direito Ambiental pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ. Possui MBA em Direito Econômico e Empresarial também pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ e especialização em “Direito do Petróleo Avançado” pelo Clube do Petróleo/COPPE. É também Professor de Direito Ambiental dos cursos Praetorium (Rio de Janeiro) Idéia (Niterói), Aplicação (Curitiba), e do Instituto Catarinense de Pós-Graduação – ICPG. É advogado membro do Animal Legal Defense Fund – ALDF e Diretor Jurídico do Instituto Abolicionista Animal – IAA. Integra o Conselho Editoral da Revista Pensata Animal e o Conselho Consultivo da Revista Brasileira de Direito Animal. Possui diversos artigos publicados relacionados à bioética, direito ambiental e direito dos animais e é autor da obra “Direito dos Animais: Fundamentação e Novas Perspectivas (Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, 566 p.). Daniel Lourenço é colunista da ANDA.

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